Im aktuellen Fall zum Markenrecht beantragte die Antragstellerin die Eintragung der Wortbildmarke “Melodie TV” und der Wortmarke “Melodie TV” für die Klassen 35 (Fernsehwerbung), 38 (Fernseh- und Rundfunkausstrahlungsdienste) und 41 (Unterhaltung).
Der Antrag auf Registrierung wurde abgewiesen. Wie kam es dazu?
Zusammenfassung
Von der Registrierung als Marke sind Zeichen ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand des Gesamteindrucks der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen. Eine Marke ist unterscheidungskräftig, wenn sie von den beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren/Dienstleistungen aufgefasst werden kann. Bei Wortmarken ist Unterscheidungskraft gegeben, wenn es sich um frei erfundene Phantasiewörter oder Zeichen des allgemeinen Sprachgebrauchs, die mit der bestimmten Ware nicht im Zusammenhang stehen, handelt. Das gilt für deutsch- bzw. fremdsprachige Begriffe gleichermaßen. Jedenfalls nicht unterscheidungskräftig sind beschreibende Zeichen, wenn also die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt sofort erschließen können und darin eine Aussage über Art, Beschaffenheit oder sonstige Eigenschaft der Ware/Dienstleistung erblicken.
Im konkreten Fall ist die Wortmarke “Melodie TV” nicht unterscheidungskräftig. Die beteiligten Verkehrskreise verbinden “Melodie TV” unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken mit einem TV-Sender, welcher einen musikalischen Schwerpunkt hat. Ebenso wird der grafischen Wortbildmarke “Melodie TV” keine Unterscheidungskraft zugeordnet, da der Begriff “Melodie” unmittelbar mit Musik verbunden wird und kein gedanklicher Spielraum bleibt. “Melodie TV” gilt somit als beschreibend und dem Zeichen kommt insgesamt keine Unterscheidungskraft zu.
Beschluss des OLG Wien zu GZ 133R45/17s vom 31.08.2017
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke Melodie TV und der Wortmarke Melodie TV über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 23.1.2017, AM 1216/2016 und AM 1217/2016, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rechtsmittelverfahren 133 R 45/17s und 133 R 46/17p werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 133 R 45/17s.
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt jeweils EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Gemäß dem analog anwendbaren § 187 ZPO kann der Senat Verfahren verbinden, die von oder zwischen den nämlichen Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die verbundenen Verfahren können auch durch ein gemeinschaftliches Urteil entschieden werden (§ 404 Abs 2 ZPO). Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny3 § 187 ZPO Rz 10; RIS-Justiz RS0037216).
Die Voraussetzung der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung erachtet das Rekursgericht – neben der evidenten Parteiidentität – schon allein deswegen als gegeben, weil die Entscheidung im gegebenen Fall durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.
2. Jeweils durch Umwandlung nach Art 112 Abs 1 UMV beantragte die Antragstellerin die Eintragung der Wortbildmarke (AM 1216/2016)
sowie der Wortmarke MELODIE TV (AM 1217/2016) in das österreichische Markenregister jeweils für folgende Dienstleistungen:
Klasse 35
Fernsehwerbung; Marktforschung zur Sammlung von Informationen über Fernsehzuschauer; Dienstleistungen eines Unternehmens in Bezug auf die Vermittlung von Sponsoren für Fernsehwerbung [Verkaufsförderung]; Werbedienstleistungen einer Rundfunk- und Fernsehwerbeagentur; Telefon- und Fernsehauktionen; Rundfunk- und Fernsehwerbung,
Klasse 38
Fernsehübertragungen per Satellit; Ausstrahlung von pay-per-view Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Informationen über das Fernsehen; Fernseh- und Rundfunkausstrahlungsdienste; Drahtlose Übertragung und Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Fernsehprogrammausstrahlung; Ausstrahlung von Fernsehsendungen; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen per extraterrestrischen Satellit; Übertragung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen über Satellit; Kabelausstrahlung von Fernsehprogrammen; Interaktive Fernseh- und Rundfunkausstrahlung; Ausstrahlung von Musik.
Klasse 41
Produktion von Unterhaltung in Form von Fernsehsendungen; Rundfunk-, Film- und Fernsehproduktion; Fernsehunterhaltung; Fernsehproduktion; Darbietung von Musikkonzerten im Fernsehen; Betrieb von Ton-, Film-, Video- und Fernsehstudios; Zusammenstellung von Fernseh- und Rundfunkprogrammen [Planung]; Produktion von Rundfunk- und Fernsehshows sowie -programmen; Zusammenstellung von elektronischen Fernsehprogrammen; Unterhaltung in Form von Fernsehsendungen; TV-Programmführerdienste [Zusammenstellen von Fernsehprogrammen]; Produktion von regionalen Fernsehsendungen; Musikaufführungen; Musikdarbietungen; Unterhaltung durch Darbietungen einer Musikgruppe; Veröffentlichung musikalischer Werke; Durchführung von Musikveranstaltungen; Veranstaltung von musikalischen Wettbewerben; Aufführung von Tanz, Musik und Schauspiel; Musikalische Unterhaltung durch Gesangsgruppen; Produktion von Ton- und Musikaufzeichnungen; Unterhaltung in Form von Live-Musikdarbietungen; Unterhaltung durch Musiker; Musikproduktionen; Dienstleistungen eines Musikverlages; Musikaufnahmen in einem Tonstudio; Live-Darbietungen von Musikgruppen.
3. Mit den nun angefochtenen Beschlüssen wies die Rechtsabteilung des Patentamts die Anträge mit der wesentlichen Begründung ab, dass die Zeichen nicht unterscheidungskräftig nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG seien. Bei der Wortbildmarke fehle der grafischen Ausgestaltung die nötige Charakteristik, so dass auch dazu nur der Text „Melodie TV“ maßgeblich sei.
Die beteiligten Verkehrskreise würden in den angemeldeten Zeichen nur eine allgemeine Angabe über den Inhalt der angemeldeten Dienstleistungen sehen, nämlich von einem Fernsehsender angebotene Melodien, Lieder und Musikstücke. Dadurch sei die Zuordnung der Dienstleistungen zu einem Unternehmen unmöglich. Ohne österreichweiten Verkehrsgeltungsnachweis sei die Registrierung daher nicht möglich.
4. Dagegen richten sich die Rekurse der Antragstellerin, die beantragt, die Entscheidung zu ändern und die angemeldeten Zeichen einzutragen. Die Antragstellerin macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und verweist vorerst darauf, dass das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) die Zeichen geprüft und in das deutsche Markenregister eingetragen habe.
Die beteiligten Verkehrskreise hätten mehrere Interpretationsmöglichkeiten, weil der Begriff „Melodie“ im allgemeinen Sprachgebrauch mehrere Bedeutungen habe, nämlich eine singbare, in sich geschlossene Folge von Tönen; die Weise oder Vertonung eines Liedes; ein einzelnes Musikstück oder Gesangsstück.
„TV“ bedeute im allgemeinen Sprachgebrauch Fernsehen oder ein Fernsehgerät. Demnach würden die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen als „Vertonung eines Fernsehgeräts“ verstehen.
Überdies sei die grafische Gestaltung der Wortbildmarke unüblich und höchst individuell und somit auch kennzeichnungskräftig. Die Gestaltung der Schrift und der kunstvoll abgerundete orangenfarbige Hintergrund gäben ihr ein individuelles Gepräge.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
5. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
5.1 Ob einer Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038). Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; EuG T-471/07, Tame it [Rn 15] mwN; C-398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).
5.2 Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C-104/01, Orange, Rn 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
5.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten (Waren und) Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57;4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 73; C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5]).
5.4 Die Unterscheidungskraft fehlt einem Zeichen aber, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL wäre daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
5.5 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen einen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa C-191/01 P, Doublemint, Rz 32, und C-363/99, Postkantoor, Rz 97; 4 Ob 7/05s, car care).
5.6 Zeichen gelten als beschreibend, wenn sie eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Dienstleistungen enthalten, das heißt einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen herstellen (vgl Koppensteiner, Markenrecht4 71 mwN; RIS-Justiz RS0109431; C-326/01, Universaltelefonbuch mwN; C-494/08p, Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t – EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 8 Rz 120 mwN; RIS-Justiz RS0117763, RS0066456, RS0066644).
Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.
Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier prive; OBm 2/13, Primera ua).
6. Auf dieser Grundlage fehlt den Zeichen die Unterscheidungskraft.
6.1 Aus dem Dienstleistungsverzeichnis, das den Anträgen zugrundeliegt, ergibt sich, dass im weiteren Sinn die Produktion von Fernsehprogrammen mit oder ohne musikalischen Inhalt gemeint ist. Das Rekursgericht kann sich dabei darauf beschränken, dass die Einschätzung des Patentamts zutrifft, wonach die Verkehrskreise zwanglos und ohne jede Denkanstrengung den Eindruck gewinnen werden, dass sich die Dienstleistung auf ein Fernsehprogramm bezieht, das einen musikalischen Schwerpunkt hat. Der Begriff „Melodie“ ist unmittelbar mit dem Phänomen „Musik“ verknüpft, so dass hier kein gedanklicher Spielraum bleibt.
Das Rekursgericht teilt die Annahme der Antragstellerin nicht, dass die Verkehrskreise glauben würden, die Dienstleistung bestehe in der Vertonung eines Fernsehgeräts.
6.2 Das Rekursgericht ist in Übereinstimmung mit dem Patentamt auch der Meinung, dass die grafische Gestaltung der Wortbildmarke nicht so charakteristisch ist, als dass sie vom prominent darauf ersichtlichen Wortbestandteil „Melodie TV“ wegführen würde. Weder die Farbe des Hintergrunds noch die kaum von Standardtypen abweichende Gestaltung der Buchstaben kann daran etwas ändern. Auch in Bezug auf die Wortbildmarke ist somit der Text das Beurteilungskriterium für die (fehlende) Unterscheidungskraft.
Die Entscheidungen des Patentamts bedürfen daher keiner Korrektur.
6.3 Richtigerweise trägt die Antragstellerin selbst im Rekurs vor, dass die Entscheidung des DPMA nicht präjudiziell ist.
7. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
