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Bei der Verwechslungsgefahr ist auf die Ähnlichkeit der Marken & der von ihnen erfassten Waren/Dienstleistungen abzustellen.

Im aktuellen Fall erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen die Registrierung einer Marke.

Die Antragsgegnerin hat ihre internationale Wortmarke (1398063) „VIVATICKET“ für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 37, 41 und 42 angemeldet.

Dagegen erhob die Antragstellerin Widerspruch und stützte sich dabei auf ihre eigene österreichische Wortmarke (AT 279205) und internationale Marke (IR 1220575) „VIVA“ insbesondere für die Dienstleistungen der Klasse 35 (Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, mit Lebensmitteln, Getränken, Drogerieware).

Dem Widerspruch wurde nur teilweise stattgegeben. Wie kam es dazu?

Zusammenfassung

Einerseits hat nach § 10 Abs. 2 MSchG der Markeninhaber das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches bzw. ähnliches Zeichen für Waren/Dienstleistungen zu benutzen. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Waren/ Dienstleistungen gleich oder ähnlich oder nicht ähnlich sind mit denjenigen, für die die Marke eingetragen ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Marke im Inland bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Im konkreten Fall bietet das Verfahren jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, die Marke der Antragstellerin als bekannte Marke iSd § 10 Abs. 2 MSchG zu qualifizieren.

In einem nächsten Schritt ist daher die Verwechslungsgefahr zu prüfen. Für die Frage nach der Verwechslungsgefahr ist insb. auf die Ähnlichkeit der Marken, ihre Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren und Dienstleistungen sowie die maßgebenden Verkehrskreise abzustellen. Um beurteilen zu können, ob die Waren und Dienstleistungen ähnlich sind, ist ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie Eigenart zu untersuchen. Verwechslungsgefahr ist insbesondere dann gegeben, wenn die Marken in Wortklang, Wortbild oder Wortsinn übereinstimmen.

Bei eingetragenen Marken wird die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen anhand eines Vergleichs der Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse laut Registrierung beurteilt.

Im konkreten Fall wurde der Widerspruch nur hinsichtlich jener Dienstleistungen abgewiesen, welche weder Einzelhandelsdienstleistungen darstellen noch üblicherweise im Rahmen eines Tankstellenshops erbracht werden. Mangels Ähnlichkeit der von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen scheidet eine Verwechslungsgefahr somit aus.

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Beschluss des OLG Wien zu GZ 33R23/20z vom 12.05.2020

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Schutzzulassung der internationalen Marke Nr. 1398063 (Wortmarke „VIVATICKET“) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 11.9.2019, IR 533/2018-9, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

I. Sachverhalt:

Die Antragstellerin ist die Inhaberin der Widerspruchsmarken, und zwar der österreichischen Marke AT 279205 „VIVA“ (Wortmarke) und der internationalen Marke IR 1220575 „VIVA“ (Wortmarke), insbesondere für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35:

AT 279205:
Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, mit Lebensmitteln, Getränken, Drogeriewaren.

IR 1220575:
retail services, in particular of a filling station shop, featuring food, beverages, cosmetic and toilet utensils and bathroom articles, drugstore goods.

Die Registrierung der internationalen Marke Nr. 1398063 „VIVATICKET“ (Wortmarke – angegriffene Marke) für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 37, 41 und 42 wurde am 19.4.2018 in Gazette Nr. 14/2018 veröffentlicht.

Die Widerspruchsmarken sind prioritätsälter.

II. Anträge und Vorbringen der Parteien:

Mit ihrem fristgerechten Widerspruch begehrte die Antragstellerin die teilweise Verweigerung der Schutzzulassung der angegriffenen Marke in Österreich für die folgenden Waren und/oder Dienstleistungen der Klassen 35:

         bill-posting; outdoor advertising; dissemination of advertising matter; demonstration of goods; direct mail advertising; updating of advertising material; distribution of samples; publicity material rental; publication of publicity texts; advertising; publicity; radio advertising; public relations; television advertising; shop window dressing; advertising agency services; publicity agency services; modelling for advertising or sales promotion; organization of exhibitions for commercial or advertising purposes; rental of advertising space; sales promotion for others; advertising by mail order; organization of trade fairs for commercial or advertising purposes; on-line advertising on a computer network; rental of advertising time on communication media; presentation of goods on communication media, for retail purposes; writing of publicity texts; layout services for advertising purposes; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; marketing; telemarketing services; retail or wholesale services for pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations and medical supplies; rental of sales stands; search engine optimization for sales promotion; search engine optimisation for sales promotion; web site traffic optimization; pay per click advertising; provision of an on-line marketplace for buyers and sellers of goods and services; design of advertising materials; rental of billboards [advertising boards]; web indexing for commercial or advertising purposes; administration of frequent flyer programs; administration of consumer loyalty programs; scriptwriting for advertising purposes; production of teleshopping programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy.

Sie brachte vor, die Zeichen „VIVA“ und „VIVATICKET“ sowie die vom Schutz der Widerspruchsmarken erfassten Waren und/oder Dienstleistungen und die von der angegriffenen Marke betroffenen Waren und/oder Dienstleistungen seien hochgradig ähnlich, sodass Verwechslungsgefahr bestehe. Die Widerspruchsmarken würden überdies erhöhte Unterscheidungskraft genießen: Die Antragstellerin verwende sie seit 1990 intensiv und umfassend in Österreich, insbesondere zur Kennzeichnung von Einzelhandelsdienstleistungen in Shops und Cafés, die an OMV-Tankstellen angeschlossen seien. Die Widerspruchsmarken hätten einen Bekanntheitsgrad unter österreichischen Fahrzeuglenkern zwischen 18 und 69 Jahren, die zumindest einmal im Monat tanken, von 50 % (ungestützte Befragung) und 79 % (gestützte Befragung).

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Widerspruchs und entgegnete, die Zeichen „VIVA“ und „VIVATICKET“ seien weder klanglich noch begrifflich noch schriftbildlich ähnlich. Auch eine Ähnlichkeit der zu beurteilenden Waren und/oder Dienstleistungen bestehe nicht. Die Widerspruchsmarken hätten nur durchschnittliche Unterscheidungskraft.

III. Angefochtene Entscheidung:

Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung (RA) des Patentamts dem Widerspruch teilweise statt. Sie bestätigte die vorläufige Schutzverweigerung für die folgenden Dienstleistungen der Klassen 35:

         bill-posting; outdoor advertising; dissemination of advertising matter; demonstration of goods; direct mail advertising; updating of advertising material; distribution of samples; publication of publicity texts; advertising; publicity; radio advertising; public relations; television advertising; shop window dressing; modelling for advertising or sales promotion; organization of exhibitions for commercial or advertising purposes; sales promotion for others; advertising by mail order; organization of trade fairs for commercial or advertising purposes; on-line advertising on a computer network; presentation of goods on communication media, for retail purposes; writing of publicity texts; layout services for advertising purposes; marketing; telemarketing services; retail or wholesale services for pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations and medical supplies; rental of sales stands; search engine optimization for sales promotion; search engine optimisation for sales promotion; web site traffic optimization; pay per click advertising; provision of an on-line marketplace for buyers and sellers of goods and services; design of advertising materials; web indexing for commercial or advertising purposes; administration of consumer loyalty programs; scriptwriting for advertising purposes; production of teleshopping programs.

Im restlichen Umfang wies sie den Widerspruch ab, konkret für die folgenden Dienstleistungen der Klassen 35:

         publicity material rental; advertising agency services; publicity agency services; rental of advertising space; rental of advertising time on communication media; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; rental of billboards [advertising boards]; administration of frequent flyer programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy.

Die Zeichen „VIVA“ und „VIVATICKET“ seien aufgrund des klanglich und bildlich identischen Bestandteils „VIVA“, der aufgrund seiner Stellung am Anfang von „VIVATICKET“ sofort und prominent wahrgenommen werde, ähnlich. Anhaltspunkte für eine erhöhte Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken hätten sich nicht ergeben. Die Dienstleistungen, für die dem Widerspruch stattgegeben worden sei, seien Einzelhandelsdienstleistungen sowie Dienstleistungen zur Abwicklung und Förderung des Handels und seien als solche den von der Widerspruchsmarke geschützten Dienstleistungen ähnlich. Die zu vergleichenden Dienstleistungen würden sich in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, ihrer Art und ihrem Ursprung nach sowie angesichts der Zielgruppe so eng berühren, dass für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck entstehe, sie würden von ein und demselben Anbieter oder von wirtschaftlich zusammenhängenden Anbietern stammen. Bei den Dienstleistungen, für die der Widerspruch abgewiesen worden sei, habe keine Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarken festgestellt werden können.

IV. Rekurs:

Der dem Widerspruch stattgebende Teil des angefochtenen Beschlusses ist rechtskräftig.

Gegen die teilweise Abweisung des Widerspruchs richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem Widerspruch auch insofern stattzugeben.

Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

V. Rekursentscheidung:

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Zur Beweisrüge:

1.1. Die Antragstellerin wendet sich unter diesem Berufungsgrund „aus prozessualer Vorsicht“ gegen die Ausführungen der RA, die Umfrage ./C belege durchaus eine gewisse Bekanntheit des Zeichens „VIVA“ im Bereich der Tankstellen, reiche aber nicht aus, um auf eine erhöhte Unterscheidungskraft schließen zu können (Beschlussseite [BS] 8). Sie strebt wörtlich die Feststellung „einer intensiven und umfassenden Benutzung der Widerspruchsmarken für Einzelhandelsdienstleistungen und deren hoher Bekanntheit“ (Rekursseite [RS] 8) an.

1.2. Die Antragstellerin erkennt selbst zutreffend, dass die Frage der Bekanntheit eines Zeichens im Sinne des § 10 Abs 2 MSchG oder seiner Unterscheidungskraft im Rahmen der Beurteilung nach § 10 Abs 1 Z 2 MSchG eine auf der Grundlage der Feststellungen zu beantwortende Rechtsfrage ist. Aus den Ausführungen der RA zu ./B und ./C ist zusammengefasst abzuleiten, dass sie den Inhalt dieser Beilagen nicht angezweifelt hat und deren Inhalt ihrer Entscheidung als Sachverhalt zu Grunde gelegt hat. Sie konnte daraus jedoch in rechtlicher Hinsicht weder auf eine Bekanntheit noch auf eine hohe Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken schließen (BS 8-9). Für eine Beweisrüge bleibt damit von Vornherein kein Raum, vielmehr ist die Antragstellerin auf die Behandlung der Rechtsrüge zu verweisen.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Die Antragstellerin steht erkennbar (vgl insb die Punkte 2. und 5. des Widerspruchs und Punkt 3.7 des Rekurses) auf dem Standpunkt, die Widerspruchsmarken seien bekannte Marken (§ 10 Abs 2 MSchG), und führt dafür ./B, ./C und fünf die Widerspruchsmarken betreffende Entscheidungen der Widerspruchsabteilung (WA) des EUIPO ins Treffen.

Die RA hat die Frage der Bekanntheit der Widerspruchsmarken nicht ausdrücklich behandelt.

2.1.1. § 10 Abs 2 MSchG normiert einen erweiterten Schutz für bekannte Marken. Während „herkömmliche“, dh nicht hinreichend bekannte Marken in den Fällen fehlender Doppelidentität von Zeichen und Produkt nur unter der Voraussetzung der Verwechslungsgefahr Schutz genießen, ist eine solche für den besonderen Schutz bekannter Marken gerade keine Voraussetzung. Die einander gegenüberstehenden Zeichen müssen aber gleich oder ähnlich sein, weil es typischerweise nur dadurch zu einer Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der bekannten Marke kommen kann (RIS-Justiz RS0120364; Guggenbichler in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 239, 280, 282). Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 10 Abs 2 MSchG ist, dass das Publikum das in Rede stehende Zeichen als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen versteht. Nur dann kann ein Ruf aufgebaut werden, der ausgebeutet oder beeinträchtigt werden kann (17 Ob 20/08b, BOTOX; 17 Ob 28/11hgameware; Guggenbichler, aaO Rz 283).

Die Marke muss einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt sein, wobei feste Prozentsätze nicht einmal im Sinne einer absoluten Untergrenze maßgeblich sind (RIS-Justiz RS0118988). Allgemein lässt sich nur sagen, dass bei sachlich begrenzten Verkehrskreisen ein höherer Bekanntheitsgrad zu verlangen ist und dass in diesem Fall – ohne Berücksichtigung qualitativer Beurteilungskriterien – mit hoher Wahrscheinlichkeit eine bekannte Marke vorliegt, wenn die Verkehrsbekanntheit einen Wert von 50 % erreicht (Fezer, Markenrecht4 § 14 Rz 760, 762; Guggenbichler, aaO Rz 298; 4 Ob 32/05tBurton). Die Bezugsgröße für die Prüfung der Bekanntheit ist nicht unbedingt die breite Öffentlichkeit; vielmehr ist auf die von der Marke konkret betroffenen Verkehrskreise abzustellen (C-375/97Chevy, Rn 26, 31; 17 Ob 4/09aBull; 17 Ob 27/11mRed Bull/Run Cool; 4 Ob 110/13zPistenmanagementsystem).

Zur Ermittlung der Bekanntheit einer Marke sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (C-375/97Chevy, Rn 29; 4 Ob 36/04dFirn; 17 Ob 28/08dMazda-Logo; 17 Ob 27/11mRed Bull/Run Cool; 4 Ob 110/13zPistenmanagementsystem). Weiters können folgende, quantitativ geprägte Hilfskriterien zur Bestimmung der Bekanntheit einer Marke herangezogen werden: die Dauer der Registrierung, die Intensität ihrer Bewerbung (wozu auch Bemühungen gehören, die Marke im Wege des Sponsorings bekannt zu machen), der Produktumsatz, das Distributionssystem, die Existenz identischer oder ähnlicher Marken auf dem Markt, die allgemeine Kommunikation über Marke und Produkt in der Bevölkerung und der Umfang, in dem die Marke Gegenstand von Lizenzverträgen ist (Guggenbichler, aaO Rz 296 mwN).

2.1.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen bietet das Verfahren keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, die Widerspruchsmarken als bekannte Marken (§ 10 Abs 2 MSchG) zu qualifizieren: Die ./B belegt beispielhaft die Nutzung der Widerspruchsmarken auf der Website der Antragstellerin. Aus der ./B ist aber, wie schon die RA zutreffend betont hat (BS 8), weder ersichtlich, in welchem konkreten Zeitraum die Nutzung erfolgte, noch zu erkennen, wie viele Zugriffe die Website in diesem Zeitraum verzeichnete. Die ./B bietet daher keinen Hinweis dafür, dass das Publikum das in Rede stehende Zeichen – die Wortmarke „VIVA“ – als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin (oder zumindest ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen) versteht. Dasselbe gilt für die ./C: Auch ihr ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Befragten das Wort „VIVA“ – fraglich ist ja allein die Bekanntheit der Wortmarke „VIVA“ – als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin (oder zumindest ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen) verstehen. Dass zahlreiche der konkret nach den ihnen bekannten Tankstellenshops Befragten die Marke „VIVA“ nennen können, lässt nicht den Schluss zu, dass die Befragten allein das Wort „VIVA“ ohne einengende Fragezusätze mit (bestimmten) Tankstellenshops verbunden hätten. Da die Rechtsfrage der Bekanntheit der Marke (§ 10 Abs 2 MSchG) stets nur aufgrund des konkret erwiesenen Sachverhalts beantwortet werden kann, können schließlich die von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen der WA des EUIPO – die sich außerdem zum Teil auf die hier nicht betroffene Unionsmarke Nr. 4259792 (Wortbildmarke „VIVA“) beziehen – von Vornherein nicht auf den hier erwiesenen Sachverhalt übertragen werden.

2.1.3. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die RA den Widerspruch anhand der Kriterien des § 10 Abs 1 Z 2 MSchG (und nicht nach jenen des § 10 Abs 2 MSchG) geprüft hat.

2.2. Die Antragstellerin argumentiert weiters, auch im Hinblick auf die von der Abweisung des Widerspruchs erfassten Waren und Dienstleistungen bestehe Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) zwischen den Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke. Sie sieht zusammengefasst sowohl eine – durch Benutzung erworbene – hohe Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken als auch eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. Die RA hat die Verwechslungsgefahr für die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen verneint.

2.2.1. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) sind alle Umstände des Einzelfalls umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf die Unterscheidungskraft der älteren Marke und deren Bekanntheitsgrad auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, den Grad der Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen und die gedankliche Verbindung, die das entgegenstehende Zeichen zur älteren Marke hervorrufen kann (EuGH C-39/97Canon, Rn 17 ff; RIS-Justiz RS0121482; RS0121500; RS0115351; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 75 ff). So kann ein geringerer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (RIS-Justiz RS0121482; RS0116294; RS0115351).

2.2.2. Der Antragstellerin ist zunächst zuzugeben, dass eine durch Benutzung erhöhte Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke nach diesen Grundsätzen auch dann zu Verwechslungsgefahr führen kann, wenn diese allein aufgrund der originären Unterscheidungskraft der Marke nicht anzunehmen wäre (4 Ob 189/14vVIVA-Dreiecke; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 78 ff; Fezer, Markenrecht4 § 14 Rz 287). Damit ist für sie aber nichts gewonnen, lassen sich doch den von ihr ins Treffen geführten ./B und ./C (aus den oben unter 2.1.2. dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird) keine Hinweise auf den Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarken entnehmen. Die RA ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass den Widerspruchsmarken keine infolge Benutzung erhöhte Unterscheidungskraft zukommt.

2.2.3. Zur Zeichenähnlichkeit ist auf die zutreffende Beurteilung der RA (BS 7-8) und auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach bei vollständiger Aufnahme einer älteren Marke in ein jüngeres Zeichen – hier der Wortmarke „VIVA“ in das Zeichen „VIVATICKET“ – Zeichenähnlichkeit regelmäßig auch dann anzunehmen ist, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind, sofern nicht das Bild der älteren Marke im jüngeren Zeichen eine untergeordnete Rolle spielt und im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens bestimmen, ganz zurücktritt (RIS-Justiz RS0079033; als Beispiel vgl 34 R 94/15s, OLD SCHOOL & OLYMPIC BOXING CLUB JA*B VIENNA). Von einer solch untergeordneten Rolle des Bestandteils „VIVA“ kann beim Zeichen „VIVATICKET“ keine Rede sein, ganz im Gegenteil: „VIVA“ ist der dominierende Bestandteil des Zeichens „VIVATICKET“, nicht nur wegen der Stellung am – von den beteiligten Verkehrskreisen üblicherweise aufmerksamer beachteten – Wortanfang (17 Ob 4/07yJOMA; EuG T-366/11, ZEBEXIR/ZEBINIX, Rn 24 mwN), auf dem hier auch die Betonung liegt, sondern auch aufgrund des Umstands, dass sich der Durchschnittsverbraucher, der von der Marke nur ein unvollkommenes Bild in Erinnerung behält, an den Begriff „VIVA“ leichter erinnern wird als an den alltäglichen Begriff „TICKET“. Das Rekursgericht teilt daher die Ansicht der RA, die Widerspruchsmarken und die angegriffene Marke seien ähnlich.

2.2.4. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist bei eingetragenen Marken das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen maßgeblich. Die dort verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Im Übrigen ist anhand objektiver, auf die Waren und Dienstleistungen selbst bezogener Kriterien zu beurteilen, ob die Waren und Dienstleistungen ähnlich sind (RIS-Justiz RS0116295). Zu den maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit zählen insbesondere die Art und stoffliche Beschaffenheit, der Verwendungszweck und die Nutzung, die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebsstätte und die Vertriebswege (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 110 mwN).

Der Schutz der Widerspruchsmarken erstreckt sich auf folgende Dienstleistungen:

AT 279205:
Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, mit Lebensmitteln, Getränken, Drogeriewaren.

IR 1220575:
retail services, in particular of a filling station shop, featuring food, beverages, cosmetic and toilet utensils and bathroom articles, drugstore goods.

Diese Dienstleistungen richten sich primär an Verbraucher, insbesondere Tankkunden.

Die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen, nämlich konkret

         publicity material rental; advertising agency services; publicity agency services; rental of advertising space; rental of advertising time on communication media; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; rental of billboards [advertising boards]; administration of frequent flyer programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy,

richten sich primär an Unternehmer und sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis weder Einzelhandelsdienstleistungen noch werden sie üblicherweise im Rahmen eines Tankstellenshops erbracht. Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, richten sich an einen völlig anderen Kundenkreis als die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen und stehen zu diesen weder in Konkurrenz noch in einem Ergänzungsverhältnis. Das Verfahren erster Instanz bot auch keine Hinweise dafür, dass die Antragstellerin Beratungsdienstleistungen für ihre Geschäftspartner im von der Teilabweisung umfassten Sinn anbieten würde. Dass Einzelhändler, wie die Antragstellerin im Rekurs betont, zum Zwecke ihrer eigenen Absatzförderung notwendigerweise Waren Dritter bewerben müssen, macht sie entgegen der Ansicht der Antragstellerin noch nicht zu Dienstleistern gegenüber diesen Dritten im von der Teilabweisung umfassten Sinn.

2.2.5. Die Ansicht der RA, eine Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) scheide für die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen mangels Ähnlichkeit aus, ist somit nicht korrekturbedürftig. Ein allfälliger Widerspruch zu den von der Teilstattgebung umfassten Dienstleistungen (mit anderen Worten: der Umstand, dass der Widerspruch möglicherweise auch hinsichtlich anderer Dienstleistungen abzuweisen gewesen wäre) vermag keine Beschwer der Antragstellerin zu begründen.

2.3. Soweit sich die Antragstellerin erstmals im Rekurs auf eine Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) zwischen dem Zeichen „VIVATICKET“ und ihrer Unionsmarke Nr. 4259792 (Wortbildmarke „VIVA“) berufen und durch Werbesujets nachweisen möchte, die von der Teilabweisung erfassten Beratungsdienstleistungen als Einzelhandelsdienstleistung für ihre Kunden zu erbringen, ist sie ebenso auf das auch im Rekursverfahren gegen eine Entscheidung der RA über einen Widerspruch geltende Neuerungsverbot (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) zu verweisen wie die Antragsgegnerin mit ihrer erstmals in der Rekursbeantwortung aufgeworfenen Frage, ob die Antragstellerin die Widerspruchsmarken innerhalb der letzten fünf Jahre ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt hat (§§ 29b Abs 3, 33a Abs 1 MSchG).

Dem unberechtigten Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.

Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).

Da die Beurteilung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) aufwirft, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen.

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